A propósito de la Discriminación Positiva o Inversa

Decíamos que en el Estado constitucional contemporáneo se reconocen las diferencias existentes entre los individuos; en tal sentido, la igualdad constitucional no pretende uniformizar ciudadanos, sino -en primera instancia- brindar garantías de trato regular y justo a cada persona por igual. Tal protección, empero, es insuficiente para garantizar en todos sus extremos la igualdad que la Constitución establece, pues se limita solo a una igualdad formal. En efecto, de poco sirve reconocer la diferencia entre las personas si esto no se tiene en cuenta para establecer una equidad sustantiva que promueva y proteja a los más débiles, para de esta forma satisfacer el ordenamiento constitucional de valores, incluyendo la igualdad que la integra. Con el avance hacia el Estado social ya no basta la igualación vía contenido o vía aplicación de la ley; se les exige a los entes estatales la elaboración y ejecución de políticas públicas enderezadas a mejorar las condiciones de los más des favorecidos.

De este modo el Estado se compromete no únicamente en el ámbito formal o jurídico, sino también en los planos político, cultural, social y económico. Pero este mandato de igualdad, en el matiz apuntado, no solo alcanza a los poderes públicos, compromete también a la sociedad o, para decirlo con expresión sociológica, a la sociedad civil, aunque desde luego, de un modo distinto. Este cambio y enriquecimiento de perspectiva no puede verse como una actividad discriminatoria en sentido peyorativo, por el contrario, toda "acción afirmativa” del Estado (affirmative action) que busque equiparar la situación desventajosa de los excluidos se realiza como consecuencia de un mandato constitucional (de igualdad sustancial)[1]. En esta línea de reflexión, las omisiones gubernativas referidas a la reparación de inequidades sociales estarían viciadas de inconstitucionalidad, siendo, efectivamente, "omisiones constitucionales"[2]. La doctrina y la jurisprudencia han denominado estas acciones afirmativas como de "discriminación inversa”, debido a que se dirigen a un grupo vulnerable determinado, pero para beneficiarlos, con el objetivo de promover una igualdad real[3].

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[1] STC Exp. N° 0018-2003-AI/TC, íbidem. (http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2004/00018-2003-AI.html) 

Consúltese también la STC Exp. N° 0048-2004-AA/ TC, fundamento jurídico 63.

"Por otro lado, debe tenerse en consideración que el Estado en algunas oportunidades promueve el trato diferenciado de un determinado grupo social, otorgándoles ventajas, incentivos o, en general, tratamientos más favorables. Esto es lo que en doctrina constitucional se conoce como “discriminación positiva o acción positiva –affirmative action–“. La finalidad de esta acción afirmativa no es otra que compensar jurídicamente a grupos marginados económica, social o culturalmente; persigue, pues, que dichos grupos puedan superar la inferioridad real en la que se encuentran con acciones concretas del Estado."

[2] Con lo que se ingresa al tema de los derechos sociales y su exigibilidad. 

Consúltese la STC Exp. N° 2945-2003-AA/TC, fundamento jurídico 8 y ss.; 

8.   Conforme lo ha señalado el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el caso Roberto Nesta Brero y más de 5000 ciudadanos contra la Presidencia del Consejo de Ministros (Expediente N.° 008-2003-AI/TC), el Estado peruano, definido por la Constitución de 1993 presenta las características básicas de un Estado social y democrático de derecho, en el cual se requiere la configuración de dos aspectos básicos: la existencia de condiciones materiales mínimas para alcanzar sus presupuestos, y la identificación del Estado con los fines de su contenido social (Fund. Jur.12).

 9.      Este mínimo vital busca garantizar la igualdad de oportunidades en todo nivel social, así como neutralizar las situaciones discriminatorias y violatorias de la dignidad del hombre; por ello, el logro de estas condiciones materiales mínimas de existencia debe motivar la intervención del Estado y la sociedad de manera conjunta para la consecución de este fin.

[---]también la STC Exp. N° 0Ol1-2002- AI/TC, fundamento jurídico 8 y ss

8. Por otra parte, los demandantes alegan la vulneración de sus derechos a la seguridad social y a la protección de la salud. Considerando que, en efecto, son estos dos derechos los que verdaderamente se encuentran comprometidos con la dación de la ley cuestionada, resulta pertinente desarrollar ciertas precisiones antes de ingresar al análisis concreto de la cuestión.

[3] Cfr. STC Exp. N° 0261-2003-AA/TC, fundamento jurídico 3.2. También se hace referencia a la "discriminación positiva", 

3.2 La igualdad ante la ley y el concepto de diferenciaciónComo se ha señalado anteriormente, el principio de igualdad no se encuentra reñido con el reconocimiento legal de la diferencia de trato, en tanto ésta estuviere fundada en una base objetiva, razonable, racional y proporcional.El tratamiento jurídico de las personas debe ser igual, salvo en lo atinente a la diferencia de sus "calidades accidentales" y a la naturaleza de las cosas que las vinculan coexistencialmente.La idea de la igualdad se desprende de la dignidad y naturaleza de los seres humanos. El tratamiento desigual no será injustificado en tanto no se afecte dicha dignidad.Lo expuesto supone por definición dos o más hechos, situaciones y relaciones jurídicas que sean comparables entre sí para determinar la regulación coexistencial y la generación de un trato igual o diferenciado para las personas involucradas. En ese contexto se introduce el análisis de la naturaleza de las cosas, lo cual liga distintivamente las relaciones coexistenciales de las personas ubicadas en un mismo espacio, tiempo y sujeción estatal.En ese aspecto, el concepto de naturaleza de las cosas explica que en una relación jurídica pueden existir un determinado orden, peculiaridades y características singulares que en consuno dan sentido y razón de ser a ésta. Por ende, en aras de plasmar el mayor grado de justicia posible, es deseable que en un vínculo imperativo-atributivo queden claramente delimitados los rasgos esenciales que generan su existencia normativa, dado que ellos son los que deben condicionar axiológicamente la materia objeto de regulación.En puridad, dicho orden y rasgos específicos e intransferibles son los que hacen que una relación jurídica sea de un determinado tipo y no de otro.El principio de igualdad no impide al operador del derecho determinar, entre las personas, distinciones que expresamente obedezcan a las diferencias que las mismas circunstancias prácticas establecen de manera indubitable.Un texto normativo es coherente con los alcances y el sentido del principio de igualdad, cuando su imperio regulador se expande a todas las personas en virtud de no acreditar ningún atisbo de discriminación; y cuando, luego de satisfacer dicha prioridad, adjudica beneficios o castigos diferenciadamente, a partir de rasgos distintivos relevantes. En ese mismo contexto, es igualmente aceptable para el derecho que la pauta basilar de la igualdad esté subordinada al desarrollo pleno de otros principios constitucionales, valorados como de superior jerarquía en específicas y concretas circunstancias.La existencia de una diferente regulación normativa o de un trato distinto, derivado de la interpretación-aplicación de la ley, deben ser apreciadas en relación con la finalidad y los efectos de la medida legal adoptada sobre la materia. El establecimiento de una diferenciación jurídica ha de perseguir un resultado jurídico legítimo, a la luz de la moral y los valores del derecho.A mayor abundamiento, la finalidad debe ser concreta, palpable y verificable en sus consecuencias efectivas.La diferenciación debe perseguir una intencionalidad legítima, determinada, concreta y específica, cuyo fin sea la consecución o aseguramiento de un bien o valor constitucional, o de un bien o valor constitucionalmente aceptable. Es decir, deberá asentarse en una justificación objetiva y razonable, de acuerdo con certeros juicios de valor generalmente aceptados. En ese sentido, no cabe hablar válidamente de un proceso diferenciador de trato, cuando éste se basa en supuestos de hecho o en situaciones subjetivas.La diferenciación implica una relación efectiva entre el trato desigual que se establece, el supuesto de hecho y la finalidad que se persigue alcanzar.Ahora bien, a lo expuesto debe agregarse la regla de proporcionalidad. Para tal efecto, debe tenerse en cuenta la armonía y correspondencia en relación con la situación de hecho y la finalidad perseguida. En consecuencia, la diferenciación será válida si demuestra ser proporcional a la situación de hecho y a la finalidad perseguida.Más aún, a la base objetiva y razonable de la diferenciación debe añadirse la racionalidad. Ésta debe ser entendida como la necesidad de acreditar la adecuación del medio empleado por la ley con los fines perseguidos por ella. Esto implica la existencia de una conexión o vínculo eficaz entre el trato diferenciado que se legaliza, el supuesto de hecho que lo justifica y la finalidad que se pretende alcanzar.A manera de colofón cabe señalar que la noción de igualdad ante la ley no se riñe con la existencia de normas diferenciadoras, a condición de que se acredite: a) la existencia de una norma diferenciadora; b) la existencia de distintas situaciones de hecho y, por ende, la relevancia de la diferenciación; c) una finalidad específica; d) razonabilidad, es decir, su admisibilidad desde la perspectiva de los preceptos, valores y principios constitucionales; e) racionalidad, es decir, coherencia entre los supuestos de hecho y la finalidad que se persigue; y f) proporcionalidad; es decir, que la consecuencia jurídica diferenciadora sea armónica y correspondiente con los supuestos de hecho y la finalidad.

[...]por ejemplo, en la STC Exp. N° 0324-99-AA/TC, fundamento jurídico 8.

Nota: 

• Esta nota fue tomada de LA CONSTITUCIÓN COMENTADA  TOMO I
• Los textos de las sentencias del TC agregadas al final son propias.